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《涉外民事关系法律适用法》高端论坛简报
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王胜明副主任:

很高兴有机会和大家讨论涉外民事关系法律适用法的问题,我当听众的机会比较多,当讲师比较少,我很珍惜这个机会。今天借这个机会,我想讲讲涉外民事关系法律适用法若干争议问题的思考,比如说为何没写国际条约,强制性规定如何理解,这正是我要讲的内容。因为时间关系,我想简要的讲6个问题:

1、为何不写涉外民事关系的定义

2、最密切联系

3、强制性规定

4、规避

5、法律规避

6、国际条约

 

一、关于涉外民事关系的定义

对于这个问题,说实在话,很多学者都要求写,法院的同志也要求写,在审议过程中许多委员也要求要写。但是大家看到最后公布的法律并没有写,为什么?写了有什么问题?关于涉外的定义,85年涉外经济合同法第2条有规定,它基本上是从主体这个角度写的;88年最高院司法解释,把涉外的定义扩大了,从主题扩大到标的物、法律事实;然后就是国际私法法律示范法,包括黄进、费老他们的建议,对涉外定义进一步扩展到当事人的住所、经常居所等等都可以做涉外因素。大概列举的话就是四个连接点。

那么这个问题在立法的过程中是怎么样的呢?首先我赞成对涉外民事关系定义的扩展。如果仅仅从主体规定来对涉外民事关系下定义是远远不够的,大量的数据可以证明。但要考虑把涉外民事关系四项因素搬到法律上,逐一套用到各个事例中是否合适?实践当中会发生大量的事实,那么这些事实问题要拿这四项涉外因素往上套。我想过这么几个事例(都是实践当中会发生的):1、两个中国人在国外旅游期间在酒店的房间内发生口角打架,回国后提起诉讼。2、两个国企老总在出国期间签订借贷合同,资金的来源、用途都在中国。3、买卖钢材合同,两个国内企业签订买卖钢材合同,钢材的交货地在国内,但是合同签订时钢材在国外。4、两个外国人在中国成立外商投资企业,和国内某个企业签订承揽合同,来料和销售都在国外。这四个事例如果按照通行的有关涉外的定义,123都属于涉外,第4不属于涉外。那我们现在要研究的问题在哪呢?就是我现在讨论研究涉外不是要抽象的给涉外下定义,而是要与法律适用联系在一起。就是纯属国内关系,不需要用研究法律适用问题。只有具备涉外民事关系条件的,才要研究法律适用问题。这样的话我就在考虑前4个事例两相比较,为什么前3个要解决法律适用,后1个不用?道理在哪?如果人家提出这个问题要如何回答呢?我在制定涉外民事关系法律适用法过程中,涉及到定义,从法律适用的角度讨论涉外民事关系,主要考虑三个问题:1、有没有必要区分国内与国外民事关系,意义在哪?2、若是涉外民事关系,是形式上偶然的、表面上有点涉外因素,就算涉外民事关系?还是要实质上有内在的因素才是涉外民事关系?说白了就是是否沾一点涉外就要研究它的法律适用呢?还是说不是?我自己初步考虑认为形式上表明的偶然的有涉外因素,在确定法律适用问题上一般都不发生作用,至少不发生重要作用。3、民事关系有不同种类,发生纠纷的原因也不同,因而不同种类的民事关系以及发生纠纷的不同原因在确定法律适用的地位上是不一样的。我们不能混同不同民事关系,也不能忽略导致纠纷发生的不同原因。所以在对涉外定义的问题上,我联想到这三个问题,对这三个问题我也在思考,在立法过程中,我想如果把司法解释和学者的建议稿有关涉外民事关系的定义搬到法条上,能不能理直气壮地回答常委委员的问题?如果回答不出,则可能影响到该法的出台。而且我认为哪些属于涉外,是法律施行中的具体问题,法律可以不做规定。

 

二、最密切联系原则

最密切联系是确定法律关系的一种连接因素,但是我们认为最密切联系很有意义,它适用的广泛性已经逐渐超过国际私法的一些原理。最密切联系原则的内容也是逐渐完善的,从美国第二次冲突法重述到欧盟的《罗马法公约》以及《罗马I》,大体上可以看出最密切联系原则的发展轨迹。

最密切联系原则如何理解?我觉得包含三层意思:1、法律确定适用的法律应当与该民事关系具有最密切联系,准据法应该和具体的某一个涉外民事关系有最密切联系。2、如果确定适用的法律与该民事关系不具最密切联系,则应当适用与该民事关系具有最密切联系的法律。3、法律对某个涉外民事关系的法律适用问题没有规定,也就是《涉外民事关系法律适用法》第二条,那么应当适用与该涉外民事关系最密切的法律。

这三层含义曾经完整的体现在《涉外民事关系法律适用法》的草案中,但是大家可以看到最后只留下第3层含义。原因在哪?关键在于第二层含义的存废。那么我来讲讲第二层含义的利弊问题。第二层含义,我曾经认为是个好东西,有了第二层关系的好处在于弥补缺陷,法律一旦做错了它有一个补救措施来纠正法律,所以基于这一点比利时、瑞士都有这个规定。但是,我觉得第二层含义是一柄双刃剑,为何呢?《涉外民事关系法律适用法》关于民事主体、婚姻家庭、物权、债权等都讲了什么情况下应该适用什么法律。但如果有了第2层含义,法律的这些规定就变得不那么确定了。根据第2层含义,它都可能被推翻。法律的确定性和灵活性哪一个更重要,是国际私法学者一直在争论的问题。我认为,法律的确定性比灵活性更重要。第二个毛病在:什么叫最密切联系?我想每个法官的理解都是不一样的,再加上各种人为因素,因此第二层含义就有可能从纠错变到纠正,使原来正确适用的法律变成错误的。所以最密切联系原则的第二层含义是一把双刃剑,用得好是好事情,但用的不好就是坏事情,弊大于利。因此掂量之后我们就不要第二层含义。

不要第二层含义,留下第一层含义。第一层含义是一个指导思想,如何体现呢?我们尽量体现在各个冲突规范中,而第一层含义有个潜在的意思,即如果你的规定不对,那么应该回到正确的道路上来。所以第一层含义的潜在意思恰恰是第二层含义需要解决的事情。因此,第一层含义是第二层含义的铺垫,第二层是对第一次含义的进一步明确。那么,我们既然已经删除了第二层含义,还有必要留下第一层含义吗?所以三句话最后留下了一句话。

 

三、强制性规定(直接适用的法)

怎么理解?强制性规定过去一直包含在公共秩序保留里,近几十年来有些国家单独规定但有的国家没有。那么我国第四条有明确规定,理解第4条关键是对强制性规定的认识。怎么理解第四条?我的理解是3句话,主要是在第三句话。1、任意性规定肯定不包括在内,任意性规定即当事人可以自主选择。2、法律有实体、程序规范,包含冲突规范。对强制性规范主要是实体规范。3、强制性规定体现在刑法、行政法和经济法中,也体现在民商事法中。刑法、行政法和经济法中的不用说,需要研究民商事法律中的强制性规定是不是第四条中的强制性规定。我觉得把民商事中的强制性规定都理解为第四条中的强制性规定,这个观点肯定是错的。比如说婚姻法中法定婚龄的规定肯定是强制性规定,但是否属于第四条中的强制性,我觉得不是。因为关于结婚条件,我们规定的是首先适用当事人共同经常居所地法律,没有共同经常居所地的适用共同国籍国法。那么共同经常居所地有可能在国内也有可能在国外,因此就没有直接适用《中华人民共和国婚姻法》;《物权法》中物权种类和内容由法律规定,这个也是强制性规定,但是不是第四条中的强制性规定,我觉得也不是。所以我理解第四条中的强制性规定一般不包括民商事法中的强制性规定,因为《法律适用法》对这些都做了冲突规范,而且一般都是双边冲突规范,所以不能简单就说适用中国法。所以第四条中的强制性规范主要指刑法、行政法和经济法中的强制性规范,特别是有关海关、金融、税务、劳动保护、消费者保护反垄断等等和民事活动有密切联系的经济法和行政法中的强制性规定。

 

四、规避——为何不写?

在汉语里规避是中性词,在国际私法里是贬义词。对规避问题,有国家有规定,有的没有,像俄罗斯、比利时、中国台湾都有规定。那么我国对规避问题是否要写?有学者提出要写。我琢磨主要有三个问题:1、规避什么?一般讲规避的是强制性规定。虽然与公共秩序等有关,但主要还是强制性规定。这里讲的强制性规定与第四条中的强制性有所不同。规避包含民商事法中的强制性规定。如果规避刑法、行政法和经济法中的强制性规范的话,这个问题已经解决了,《法律适用法》第四条已经明确讲了可以直接适用,连接因素再变也没有用。所以规避到底要不要写?应该是已经有了强制性规定和公共秩序保留的前提下,还要不要写规避?因此研究规避,侧重要研究的是民商事法中的强制性规定,我规避了,那么那个效力问题;是一律无效呢还是有所区分,这需要慎重研究。比如说规避婚龄,这要不要管,是管好还是不管好?如果有所区分,那么如何区分?2、规避的手段?这个没有什么新意,即通过故意改变连接因素,躲避开原来要适用的法律转而适用对他更有利的法律。但是规避手段要查明是十分困难的。3、规避是只解决规避本国法还是包括规避外国法?

这三个问题我认为最重要的是第一个问题。实践中真正出现规避怎么办呢?我的意见:可管可不管的一般不管,个别情节恶劣影响较大的可以管,甚至可以通过公共秩序保留制度来解决问题。

 

五、反致

对于反致,我国是否需要规定?有赞成也有反对,对此有不少国家都做了规定,对允许反致的条件也不一样。赞成反致的理由很多,主要有二:1、适用反致,哪怕是有限制的适用反致,能更多的适用本国法。2、适用反致以后,相同民事关系能适用相同法律,具有一致性和公平性。因此他们认为标准比较统一。反致最后没有写,没有写,不是说我们认为反致存在的条件不存在。虽说国际私法有统一的趋势,但是我们认为存在的基本条件没有改变,即有反致的可能。但是有可能反致和必须反致是,两个问题。怎么说呢?首先是法律适用的问题,如何确定?一定要从中国实际出发,但是也不宜把更多适用本国法作为指导思想或制度。根据最密切联系原则,方便当事人从事民事活动,加强民事交往。我认为该适用本国法的就适用本国法,该适用外国法的就适用外国法,不是说适用本国法就一定好。2、反致的基本类型是直接反致,所以施行反致的前提是外国法律如何规定的,不是说想反致就反致。各国的法律规定是不一致的,有的可能指向你,有点可能就不指向你。我觉得通过反致从而达到相同民事关系适用相同法律是个别的偶然的。若要普遍实现相同民事关系适用相同法律,想通过反致做到相同民事关系适用相同法律,实际上是难以做到的。也就是赞成反致的第二个理由设想很好,但成功希望不大。与此相反,如果通过一国冲突规范排除反致,相同民事关系倒反而可以适用相同法律,因为我不需要反致,根据一国冲突规范可以适用相同的准据法,反而更有一致性和公平性。3、如果要真正充分发挥反致的作用,如何发挥到极致,要如何做呢?第一要把世界上主要国家民事关系的法律全都查出来,看看人家说怎么规定的;然后第二个条件是这些主要国家有关民事关系的规定基本一致;第三这些主要国家规定还不变。这样的话才能做到,但这显然不可能。所以我对反致评价是有点用,但总体上作用不大。

 

六、国际条约。

国际条约的适用受到广泛关注,实践中也有需要。最高法院也正式有意见,要解决国际条约的适用。对国际条约的适用的论文不少,分歧意见很大。国际条约的适用,在《涉外民事关系法律适用法》中难以规定,原因在于国际条约的复杂性。民法所曾经搞过一个条款,跟《学者建议稿》基本一致,就是优先适用条款。但是在我这里提了几个问题被打回去了。1、国际条约从性质上,既有实体又有程序规范。有的国际私法学者说《涉外民事关系法律适用法》中将的国际条约仅指程序性规范,不解决实体规范的问题。但更多的人指出恰恰要用的就是国际条约中的实体性规范。2、国际条约既有强制性又有任意性规定。3、国际条约约束对象有的是政府机关,有的是自然人、法人。4、国际条约在国内的私行关系上,有要不要转化的争论。由于国际条约的复杂性,《涉外民事关系法律适用法》中对国际条约的适用做出概括性规定。说实话,我认为只要写了就肯定有错,因为各种情况不一样,千差万别,不可能面面俱到。所以在《涉外民事关系法律适用法》表决通过的前夕,全国人大法律委员会对国际条约的适用问题专门做了一个说明:国际条约涉及面广,情况复杂,对其适用问题有不同意见,实践中有不同做法。因此对国际条约的适用问题,在《涉外民事关系法律适用法》中不做规定为宜。本法不做规定,民法、民事诉讼法中的有关规定仍然有效。据了解,国外一般也不再在涉外民事关系法律适用法对国际条约的适用问题做规定。

 

 

费宗祎教授:

《涉外民事关系法律适用法》的出台是我们多年努力的结果,从86年《民法通则》第八章的那几条到现在已经20几年来。但是我记得在制定《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用时最大的障碍是“中国法院不能适用外国法,中国法院适用外国法那是丧权辱国”。这个概念在当时是很普遍的。所以能够打破这个概念,使中国法院也能适用外国法,适用外国法不会对中国不利,这是我们的一大进步。当然对中国境内的事物,中国法当然是有管辖权的,适用外国法是个例外。但是我们现在有很多东西,适用外国法例外,包括又有的例外不能适用外国法,这就发生反致了等等,出现了例外的例外。这部法律在过去,一直隶属于《民法通则》,到2002年提交人大的草案仍然是其中一编,到现在以单行法的形式出现,《涉外民事关系法律适用法》仍然是民法的一个重要组成部分。但是我一直记得,我们在制定《民法典》时指出《涉外民事关系法律适用法》不属于民法,将来应该会脱离于《民法典》。它是民法不错,但是不属于《民法典》。因此《涉外民事关系法律适用法》这部单行法的颁布是走出了重要一步。这次单行法的条文不多,贯彻了“全新简”三个原则。出台后褒贬不一,评价各异。我先说点好话:这部法有10个突破,有新的东西,也给研究提供了10个思路。

1、明确规定了法律适用的一些基本原则。第一是法定原则,比如果规定了侵权应该适用什么样的法律。对此我于王胜明同志的观点不一致,我不认为这体现了最密切联系原则。从方便当事人、法院、合理处理当事人利益的角度出发,连接点27个太杂太多,我认为杂和多并不一定是坏事,它恰恰是从这个角度出发,规定了不同的连接点,来确定准据法,我想这是个好事。第二个是确定当事人意思自治原则。第三是最密切联系原则。第四个是直接适用的法。第五个是在总则里面看不到,但体现在分则中的保护弱势群体原则。我们的法律贯彻了这五个原则,就说明这部法的指导原则不是一个。

2、当事人意思自治原则扩大。在动产、侵权等里面都有,扩大了当事人意思自治原则的适用范围。

3、最密切联系原则有微妙的变化。我记得我在起草《民法通则》第八章的时候,曾经向当时还在世的李浩培老先生请教,请他起草《民法通则》第八章。当时李浩培老先生就讲在他自己起草的《民法通则》第八章中所写的各项冲突规范都是体现最密切联系原则的结果。就是最密切联系原则变成了国际私法法律适用最根本的一个原则。当然李浩培老先生的建议我们没有采用。这个问题王胜明先生也讲了,他考虑最密切联系原则也是一个很重要的原则。那么大家可以看看原来的第二次意见稿第三条,把这作为最重要、最基本的原则。而《国际私法学者建议稿》认为它只是一个补充性原则。而最后出台的法律大家也可以看到,采用了最密切联系原则是一个补充性原则的观点。

4、经常居住地取代了住所地,成为属人法里最普遍的连接因素。这一点还是有少数同志是不同意的,他们认为应该采用国籍国法。但我们认为虽然我国出国的人虽然没有加入所在国国籍,但是其住所地在国外,因此应该尊重当地的法律。而我们正是强调这一点,所以更多地采用住所地。而这一点是本国国际私法的发展和一大突破。

5、反致的问题。反致是国际私法里最奥妙的一项规则,但是任何一种规则的出现都有其产生的背景和要求,其适用的时间也有其条件,条件变了环境变量这种规则可能也就不适用了。反致的问题也是如此。很多学者已经对反致提出了批评,它的逻辑性是有缺陷的。而且这么多年来也没有适用过这个规定,所以在本法中没有规定反致。

6、法律规避问题。我认为这个也是逐渐消亡。强制性规定、直接适用的法也逐渐取代法律规避。

7、公共秩序保留问题。对于公共秩序保留,《民法通则》有规定,但是与《民法通则》不同,《法律适用法》中规定公共秩序保留制度不适用于国际惯例。这是一点突破。

8、合同特征性履行的问题。特征性履行不再作为最密切联系原则的体现,而是直接规定成法律适用的一个连接因素。

9、仲裁协议。虽然其加上的地方有点怪,但至少有了。

10、在婚姻家庭、继承等都有阶梯性的选择,对法院处理问题的时候有个顺序,这个也是一个创新。

把婚姻家庭放在物权、债权之前,是人本主义的体现。将来制定《民法典》有可能采用此种体例。

 

不足:有些问题处理不好,有些应该规定没有规定。比如国际条约都放弃了,当然国际条约最主要应该在合同法中规定,因此不写也可以。而且这个是宪法的问题。在宪法和立法法没有规定之前,在单行法里规定还是有点问题。1、法人破产问题。没有规定很奇怪。商事法应该多规定,应该多考虑商法的一些东西。破产还是应该写的。2、新旧法律的适用顺序问题,第 51条的规定还是有缺陷的。

 

总的来讲,它有它的新意,但是更多的任务由立法机关作解释,作立法解释。不应该由司法机关做司法解释。比如,什么叫经常居所?还是值得讨论。希望能够更完善。

 

 

 

 

 

 

黄进校长:

1、研究涉外民事关系法律适用法的态度:1、充分肯定,全新简的目标已经基本实现。2、深入研究,不能仅仅凭印象来做一个简单的结论,一定要在深入研究的基础上来评价。3、科学评价,对能够推动的进行肯定,对需要完善的地方4、积极谏言,对今后如何实施、如何改进要提出。5、推进实施。在实施中应该还会碰到一系列问题,对如何解决、

2、要充分肯定、评价涉外民事关系法律适用法。涉外民事关系法律适用法出台的价值和意义。积极评价:第一,该法的出台结束了中国没有单行的、统一的涉外民事关系法律适用法的历史。第二,该法在一定程度上创新(指中国独特的、其他国家没有的创新之处)了中国的涉外民事关系法律适用制度和规则。 第三,该法是一部以人为本、亲民的法律。第四,该法是一部充满自信、心胸开阔的法律,向全世界展现了中国更加自信、开放的良好形象。我们规定了很多冲突规范,绝大多数的都是双边冲突规范,体现了内外平等。在法律的体例上将“人法”部分即“民事主体”、“婚姻家庭”和“继承”等三章置于“物法”、“债法”之前,体现该法坚持以人为本,强化人的主体性和权利,且优化了立法体系结构。

3、创新之处:主要表现在:(1)该法在结构上将“人法”部分即“民事主体”、“婚姻家庭”和“继承”等三章置于“物法”、“债法”之前,体现该法坚持以人为本,强化人的主体性和权利,且优化了立法体系结构。(2)该法采用最密切联系原则作为对法律未作规定的所有涉外民事关系法律适用的“兜底原则”,避免了在涉外民事关系法律适用方面留下漏洞。(3)该法采用经常居所地法作为属人法,以国籍国法辅之。世界上,一般而言,大陆法系国家采用国籍国法即本国法为属人法,英美普通法系国家采用住所地法为属人法。而海牙国际私法会议为协调两大法系在属人法上的对立,在许多海牙国际私法公约中采用经常居所地法作为属人法。这一做法是不少海牙国际私法公约成功的原因之一。而中国在国内立法中勇敢而坚定地采用经常居所地法作为属人法,独树一帜,必将在国际上产生重大影响。(4)该法扩大了涉外民事关系当事人选择法律的范围,也就是广大了当事人意思自治原则的适用范围。考虑到当事人对民事权利享有处分权,并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势,该法分别规定在婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权等领域,当事人对一些问题可以选择适用的法律。(5)该法第一次规定了国家对涉外民事关系所作的强制性规定直接适用。这是根据中国改革开放实际对国际上“直接适用的法律”理论的吸纳和扬弃。(6)该法在动产物权的法律适用上,允许当事人先协议选择动产物权适用的法律,这是一个创举,是充分考虑动产的种类繁多,动产物权的变动常常与商事交易相连,且交易条件和方式不一等原由所做出的安排。(7)该法在知识产权的法律适用方面采取了国际上先进的“被请求保护地法”原则,有利于知识产权的应用和保护,处理实践中发生较多的知识产权确权、转让、侵权等三类纠纷。

4、不足之处:(1)该法还不是一部真正统一、系统、全面和完善的涉外民事关系法律适用法,没有把海商法、民用航空法、票据法等三部法律的有关法律适用的规定纳入到该法中来,也没有把司法解释中的成熟的规定纳入其中。(2)该法在处理新法和旧法的关系上,虽然有第2条关于“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定”和第51条的规定 ,但实际上没有明确除海商法、民用航空法、票据法三法和《民法通则》第146条和第147条以及《继承法》第36条之外的其他法律中的法律适用规定同新法是一个什么样的关系。(3)该法对一些理应规定的内容,当然王主任刚刚做了解释,如涉外民事关系的界定、法律规避、先决问题、国际条约和国际惯例的适用等,没有加以规定。强制性规定比如说公法中的强制性规定可以通过第四条解决,但民商法中的强制性规定没有解决,所以我认为法律规避还是应该要规定的。

 

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