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亚洲基础设施投资银行法律问题研讨会
作者:网络部    来源:

  2016年6月3日,“亚洲基础设施投资银行法律问题研讨会”(Asian Infrastructure Investment Bank ,AIIB,简称亚投行)在中国政法大学研究生院科研楼B209会议室召开。本次研讨会由中国政法大学亚洲基础设施投资银行研究中心和金诚同达律师事务所联合举办,会议邀请了40位来自学界、实务界的专家学者以及兄弟院校学生参与本次会议。上午九点,研讨会正式开始,中国政法大学校长、中国政法大学国际法学院院长分别作了开幕词。在开幕词中中国政法大学校长、国际法学院院长表示本次研讨会符合中国的现实需要,希望通过研讨会对“亚洲投资银行”运营过程中产生的法律问题的探讨,推动我国相关领域的立法,并预祝本次会议的圆满成功。本次会议分为四个议题,分别为:筹备与运营:“亚洲基础设施投资银行”成立和面临的问题、我国企业对于“亚洲基础设施投资银行”融资的需求和问题、经营与借鉴:“亚洲基础设施投资银行”运营对其他国际银行的借鉴、实际运营“亚洲基础设施投资银行”融资中的具体法律问题。

  一、亚洲基础设施投资银行成立中面临的问题

  首先需要明确的是,“亚洲基础设施投资银行”其作为我国发起的一个国际组织,在研究相关问题时,不可避免的要结合我国的投资环境和投资状况。近年来我国对外投融资的增长相比于外资的进入非常巨大,目前中国作为世界上第三大投资大国,对外投资增长迅速,“十二五”的增长速度是13%,2015年是14.7%,对于“一带一路”相关国家的直接投资增长速度是18.2%,从承包工程上讲,完成营业额1400亿美元,新签合同2100亿美元,按照承包工程商会估计,在“一带一路”建设期间,它们的会员企业正在跟踪的项目达到一万亿美元,因此亚投行的成立符合我国企业跨界投融资的需求。就“亚洲基础设施投资银行”成立中需要考虑以下问题:

  首先就宏观角度而言,“亚洲基础设施投资银行”在运营中要关注以下问题:(1)对一票否决权和行长人选形成实质性掌控;(2)由经济复兴转向扶贫济困,金融合作领域广泛;(3)国际资源动员能力强,据守西方主流价值观及规则体系;(4)巩固盟友体系,协同机制顺畅;(5)组织能力强,架构集团化,金融工具丰富多样;(6)战略研究,知识信息及软实力影响大。

  其次就具体制度而言,依据银行贷款项目运作中的过程,需要考虑以下问题:(1)项目选定,什么样的项目可以进入操作程序,有没有一个什么样的标准,比如对项目的性质、还款要求等;(2)项目可选的话,初步选择,初步可行性研究,就要进行评估,外部性标准和内部性标准,涉及到经营目标的确定,宏观标准只考虑我们国家的利益等一系列的宏观标准,财务标准、宏观标准、投资标准;(3)项目谈判阶段,主要涉及贷款金额、贷款担保、贷款期限、还款方式等;(4)项目的执行阶段,在此阶段需要考虑工程进度问题,再一个就是管理权利问题,签订的合同很可能与东道国的法律冲突;(5)还款的纠纷,如诉发生纠纷如何解决,裁决的依据,适用的法律等等。

  二、我国企业对亚洲基础设施投资银行融资的需求和问题

  (一)我国企业海外投资遇到的问题

  就中国海外投融资面临到的问题,不同的国家遇到的问题不同,发达国家与发展中国家遇到的问题也多有差异。一般而言在发达国家,其法制健全、市场完善,此时面临的问题主要是市场监管,比如反腐败问题、在制裁国家的业务受到非常严重的监管。而在发展中国家,由于政治动荡、宗教、法律等问题,其面临的问题更为突出的是政治风险,总体而言,我国企业在海外投融资面临的问题需要考虑我国企业在海外遇到的以下的风险:

  1. 政治风险

  我国目前的“一带一路”项目沿线国家主要是中东、非洲、亚太,这些区域多数属于发展中国国家,其中突出的风险就是政治风险。而“亚洲基础设施投资银行”要在这些区域内的投融资进行贷款,不可避免的需要考虑到当地的政治风险,由政治、军事、安全等非经济因素所导致的投资风险,如政府更迭引发的政治风险、地缘政治冲突和军事对抗导致的项目工程瘫痪、极端分子和恐怖主义活动的威胁等等。

  2. 其他风险

  除了政治风险以外,还存在一些其他的风险类型突出,主要有:(1)文化的差异,比如很多企业表示中国企业在海外的投资,中国走出去的企业的所有的案件中,最成功的就是本地化,只要将其董事会换成中国的员工,则肯定就无法盈利;(2)当地化的要求,如在沙特,沙特要求其当地员工所占企业员工的比例不得低于60%,但是依据沙特当地的习俗,沙特员工拒绝任何形式的而加班,由此与国内的管理理念与当地不合,如果按照国内的管理模式计算公司,会导致工期会延长,因此如果是项目贷款的话,还款期限就要充分考虑到员工当地化的因素;(3)环保问题,近年来大多数的贷款协议都包含有环保条款,我国境外投资企业表示环保条款要求集团公司的所有分子公司需要遵守环保要求,并且要求在还款之前不能产生可能影响还款的环保风险,融资环境变得更为苛刻,这些对融资产生了很大的困难;(4)反腐问题;(5)汇率问题。

  (二)我国企业对“亚洲基础设施投资银行”的需求

  1.  根据中国企业在海外遇到的上述问题:货币风险、腐败、政治风险。在提供贷款时充分考虑上述因素。

  2.  融资协议的谈判到签订,至少需要半年时间,银行内部的评估手续是很繁琐的,时间比较长,企业需要考虑较高的时间和资金成本,因此认为简化贷款,缩短内部评估程序是必不可少的。

  3. 信贷支持是否具有额度的支持,因为基础设施项目较大,资金一般比较大,因此希望亚投行可以尽可能放宽额度;

  4. 货币币种,前边谈到汇率风险,尤其是金融风险以来,币值都受到不同程度的动荡;并且企业在海外投资中,东道国一般会要求在项目的支付至少要有一定比例的当地货币,这些对走出去的企业的影响很大,因此为了减少汇率风险,若希望亚投行可以提供人民币支付,同时商业合同要求人民币结算,则对企业可以有效规避汇率风险,也可以促进人民币的国际化。

  5.和政策性保险机构的合作,与国内与国外的保险机构的介入会使得风险降低很多。

  三、亚洲基础设施投资银行运营对其他国际银行的借鉴

  主要提及对多边投资担保机构(MIGA)以及开发银行的借鉴。

  (一)对多边投资担保机构(MIGA)的借鉴

  企业海外投资的风险很高:美国等发达国家来讲法制比较健全,一般而言主要面临的是市场准入、反垄断审查、国家安全审查;发展中国家如中东、中亚等最大的风险是政治风险,因为区域不稳定,很难预防、控制,如何预防这些风险对我国的企业来讲是很重要的。世界银行、多边投资担保机构是能够提供这种保险的保障。多边投资担保机构作为世界银行的下属机构,其具有如下特点:

  第一,多边投资担保机构(MIGA)担保的投资可以是商业化的私营企业的投资,也可以是有政府背景的国企的投资,还可以是非政府机构的投资;

  第二,担保的对象既包括股权投资,也包括股本投资,也包括贷款的融资担保,甚至包括资本市场的债券;

  第三,MIGA作为国际机构,可以很好地协调争端的解决;

  最后,世界银行不是纯粹商业化的运作,而是为了消除贫困,促进发展、环保的特殊要求。

  因此,考虑到世行以及多边投资担保机构的成功运作,以及我国在世行地位的不断上升的现实,建议亚投行利用世行的研究成果,如在银行的融资中,必须要获得MIGA的担保,才可以融资的规定。

(二)对开发银行非主权业务的借鉴

  2012年的华盛顿会议中的“补充性原则”,表明传统的主权业务已经延伸到非主权业务上去,其突出的风险是:首先,没有国家信用,无主权担保;其次,不在拥有优先债权人的地位;第三风险高于主权业——评估难度高。因此可以将非主权业纳入亚投行业务范围。在风险管理方面可以借鉴开发银行的以下做法:

  首先是实施前的风险审查,监管——亚开行的私营部门业务管理群就在做这个事情,是否具有公共性,政治风险的国别的系统性审查,风险传播管理;

  其次是审查之后的持续监管,因为东道国很难参与进来,多边开发银行的董事会来做,亚开行的当地团体制度,将当地的NGO吸收进来,这是其创新的地方。

  实际上多边开发银行的监管规则,是创设很多机制,如社会责任审计、融资风险控制、董事会执行、国别审查机制等来控制非主权业务的风险。

  四、实际运营亚洲基础设施投资银行融资中的具体法律问题

  中国主导创建亚投行亚洲基础设施投资银行以亚洲国家为主导,吸取世行和亚行的不足,予以改善,针对世界银行和亚洲投资银行机构冗杂,程序过于繁琐,予以改善,不设立常设机构,平衡董事与亚投行成员的权利平衡。在其融资中具体的法律问题主要涉及的是争端的解决:在争端解决中,首先需要明确争端方的法律关系,但是针对亚投行、主权国家的规定都是框架性的规定。因此在争端发生时,需要确立一套争端解决机制:

  (一)可借鉴的争端解决机制

  针对亚投行中的主权贷款和非主权贷款,国际社会主要存在以下的争端解决机制:

  1. 主权贷款

  主权贷款,是指主权国家与亚投行之间签署的贷款协议,就世界银行以及复兴开发银行的规定而言,虽然没有明确主权贷款的性质,但是在实践中将其认定为国际协定,当不履行主权贷款协定中规定的义务时,一般通过以下程序来解决:政治协商——国际仲裁——不能因为国内法,排除对国际协定的适用。

  2. 非主权贷款

  非主权贷款,即私人与亚投行之间签署的贷款协议?在签署非主权贷款时是否需要主权国家担保?这种协议的性质是什么?发生争端时是否属于国际争端?如何进行救济?这些都需要在亚投行的文本中予以规定。就目前国际社会对非主权贷款的实践而言,一般只在具体的合同约定准据法,但是世行规则中并未规定适用那种方式使用非主权贷款或者股权贷款的争端的解决。

  (二)目前我国与亚投行各成员之间可适用争端救济手段评析

  亚投行其他五十六个成员国,有51个国家与中国签了BIT的,有30多个是2000年以前签订的,签署的BIT中有关争端解决的规定对于我国有如下影响:

  第一,我们早期的BIT没有把建筑工程规定为投资的,受不到投资保护的;

  第二,我们早期的BIT对于战乱的待遇只有一个相对的待遇,取决于其他国家的待遇;

  第三,我们早期的BIT对于征收的补偿没有体现充分性的要求;

  第四,我们早期的BIT与征收补偿额有关的才可以补偿;

  第五,专设仲裁,只有外国投资者才可以,外资企业不行,因此对于缺乏ICSID的终局性、也没有明确的仲裁规则。

  综上,虽然我们签订BIT的数目很多,但是签订的时间较早,因此对于基础设施的建设,法律体系需要加强。

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